La transparencia y la legalidad de la contratación no es un problema de normativa

Existen más de 200 regímenes especiales y más de 70 modificaciones al Estatuto General de Contratación Pública (EGCP), sin hablar de los decretos reglamentarios, razón por la cual no es posible afirmar que los funcionarios públicos conocen con claridad el régimen jurídico que se les aplica y la importancia de la gestión fiscal.

Así lo señala el experto Daniel Largacha Torres, quien califica como triste que, en la mayoría de facultades de Derecho del país, el control y la responsabilidad fiscal estén ausentes en el proceso de formación de los abogados.

Á. J.: ¿Cuáles son esos elementos indispensables que todo asesor jurídico de una entidad pública debe tener en cuenta en temas de contratación?

Daniel Largacha Torres: Debe conocer y comprender el proceso de contratación, inclusive los aspectos financieros y técnicos. Su función no consiste exclusivamente en producir conceptos, está ahí para dar soluciones que permitan el cumplimiento de los fines misionales de la entidad. Por supuesto, esas opciones deben respetar el entorno legal. Últimamente hemos observado que muchos asesores jurídicos de entidades estatales, por temor a los órganos de control, dejan de lado mecanismos legales que perfectamente pueden permitir el alcance de los objetivos diseñados por la entidad, como aquellos contemplados en el Código Civil y en el Código Comercio, que son fuente principal del EGCP.

Adicionalmente, es indispensable conocer los pronunciamientos de los entes de control respecto a las soluciones jurídicas que se plantean en materia de contratación, pues una tarea fundamental es mitigar los riesgos que se presentan en el ejercicio de la función pública o la gestión fiscal.

Á. J.: Se acaba de presentar un relevo en todas las entidades territoriales del país. ¿Qué recomendación les daría a los ordenadores de gasto para blindarse jurídicamente frente a responsabilidades disciplinarias?

D. L. T.: Primero, de un ejercicio adecuado de planeación depende una buena ejecución, los mandatarios no pueden llegar a ejecutar desde el primer día para mostrar resultados, deben estudiar, conocer y definir adecuadamente los procedimientos para ver resultados. El afán por mostrar resultados es directamente proporcional a la cantidad de hallazgos administrativos con incidencia disciplinaria, fiscal o penal que van a ser establecidos en las auditorías que realiza la contraloría. Segundo, una falla evidente que hemos encontrado en las entidades es la forma en que se asumen las auditorías, no se da la importancia suficiente a preparar las respuestas a las observaciones, por ende, las respuestas emitidas no dan claridad al ente de control. Esto seguramente implica un hallazgo con incidencia disciplinaria.

Á. J.: ¿Cree que los funcionarios públicos conocen con claridad el régimen jurídico que se les aplica y la importancia de la gestión fiscal?

D. L. T.: No solo los funcionarios no los conocen, casi nadie los conoce. Existen más de 200 regímenes especiales y más de 70 modificaciones al EGCP, sin hablar de los decretos reglamentarios. Es necesario acudir a los principios generales y entender que las capacitaciones de las áreas jurídicas y de contratación son fundamentales. Una buena asesoría mitiga el riesgo que se deriva de la contratación estatal. Es muy triste que, en la mayoría de facultades de Derecho de nuestro país, el control y la responsabilidad fiscal sean ausentes en el proceso de formación de los abogados, cuando, a fin de cuentas, este es un país que depende, en gran medida, de la contratación estatal. Algo similar ocurre con la responsabilidad disciplinaria, que no es otra cosa que el “manual de convivencia” de quien ejerce función pública.

Á. J.: Aunque en el país hablamos de EGCP, ¿en realidad existe una recopilación estatutaria o hay muchas normas dispersas que influyen en la contratación pública?

D. L. T.: Precisamente, es en lo que insisto con las dos respuestas anteriores. Adelantar un proceso de contratación cubriendo la multiplicidad de ritualidades y solemnidades es una actividad compleja y riesgosa. Pero de una buena estructuración y del apego a los principios dependerá el futuro del proyecto. Un proyecto no es ni más ni menos que un contrato.

Á. J.: ¿Qué tan transparente y blindada contra la corrupción es la contratación pública en el país? 

D. L. T.: La transparencia y la legalidad de la contratación no es un problema de normativa, es un escenario que se traslada a la rendición de cuentas, al interés real de la comunidad por este tipo de rendiciones y por una conciencia real y racional de las consecuencias de una mala práctica. El escenario supera lo jurídico, es sociológico, económico y educativo.

Á. J.: ¿Es válida la contratación con oferente único?

D. L. T.: Yo no hablaría de oferente único, hablaría de oferta única y, por supuesto, es una alternativa que se puede presentar. El régimen de contratación establece que, al haber garantizado unas condiciones objetivas, transparentes y de acceso posible, no existe prohibición alguna para adjudicar.

Á. J.: ¿En qué consistirá el evento que se realizará sobre contratación estatal, responsabilidades y procesos disciplinarios?

D. L. T.: El objetivo del evento es, precisamente, abordar una de las tareas pendientes en materia de contratación estatal, que no es otra que capacitar a los diversos actores en los riesgos y responsabilidades que surgen en la contratación estatal. La participación de conferencistas que han estado en las distintas orillas permite abordar la responsabilidad disciplinaria, fiscal y penal desde diversas perspectivas. Hay ponentes que son parte de los entes de control, otros han sido parte de estos, pero también encuentran abogados que han sido secretarios generales o jurídicos de entidades públicas y asesores externos.

Daniel Largacha Torres

Es abogado egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y magíster en Oralidad en el Sistema Acusatorio Penal de la Universidad de Puerto Rico (LL. M.). Es fundador de Largacha Torres & Abogados, por medio de la cual se prestan servicios de asesoría especializada en temas penales, disciplinarios y de responsabilidad fiscal.

Nota: El experto Daniel Largacha Torres será uno de los expertos invitados al seminario de contratación estatal Responsabilidades y procesos disciplinarios, que es llevará a cabo los días 6, 7, 13 y 14 de marzo, vía streaming. El objetivo principal del evento es conocer las normativas actualizadas que rigen la contratación en el sector público, el régimen aplicable a empleados públicos y la importancia del control fiscal, así como los aspectos legales y las consecuencias de la firma de contratos con el Estado.

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